Los efectos de la Ley de Mercados Digitales de la Unión Europea en los gigantes tecnológicos

La nueva Ley de Mercados Digitales (DMA, por sus siglas en inglés) aprobada el año pasado por la Unión Europea, pretende poner fin a las prácticas monopólicas de las grandes tecnológicas. Básicamente, busca limitar el poder de las cinco grandes corporaciones a escala global: Google, Amazon, Facebook (Meta), Apple y Microsoft (conocidas por el acrónimo GAFAM). Para ello establece reglas para que empresas pequeñas y medianas puedan acceder a competir en el mercado. 

Se espera que la ley se convierta en referencia mundial para frenar alcances de las grandes industrias. Esta norma, además, representa un cambio sustancial en las reglas vigentes de Europa para controlar las prácticas monopólicas, pues hasta ahora se habían centrado en largas investigaciones, que muchas veces terminan en desestimaciones. 

Para las y los analistas, la nueva ley es vista como una “camisa de fuerza” que hará más estrictas las regulaciones a escala mundial, pues deroga las flexibilidades que tenían, hasta ahora, las gigantes de la tecnología, para operar en el territorio europeo. 

 

“La DMA busca establecer reglas de juego homogéneas, facilitando la participación de pequeñas y medianas empresas en los mercados digitales en igualdad de condiciones, a través de la creación de ciertas condiciones para las grandes plataformas, denominadas 'guardianes de acceso' o 'gatekeepers', señala Diego de la Vega, especialista en propiedad industrial, intelectual y tecnología del escritorio español Pérez-Llorca Abogados.

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Revolucionaria norma

Más que llenar un vacío legal, la entrada en vigencia de la DMA apunta a subsanar un ‘vacío procedimental’, complementando otras normativas previas que, de alguna manera, han ayudado a manejar los temas de monopolio y prácticas desleales de las grandes corporaciones informáticas. Entre esas normas está el Reglamento General de Protección de Datos, aprobado en 2018 y que ha servido para sancionar algunas de las arbitrariedades cometidas no solo por gigantes de la tecnología sino por todo tipo de empresas con posición de dominio.

“La Comisión Europea ha visto cómo los casos contra los tech gigants han sido lentos y laboriosos. Se ha tardado años en cada caso y son decisiones de centenas de páginas, ya que definir mercados, demostrar la existencia de una posición de dominio y acreditar un abuso son tareas muy difíciles ante los cada vez más exigentes tribunales de la UE. En vez de todo ello, la DMA establece un ‘código de conducta’ con prohibiciones y obligaciones claras para empresas que alcanzan umbrales más o menos objetivos, simplificando la tarea de supervisión de la Comisión”, señala, Andrew Ward, socio de la oficina madrileña de la firma internacional Cuatrecasas.  

En efecto, procesos contra empresas como Google o Microsoft han llevado hasta seis años antes de alcanzar un fallo y, en muchos casos, las recusaciones hechas por las compañías han echado por tierra el pago de las multas e impuesto sanciones que poco contravienen los intereses de las acusadas.

Otro de los entuertos que busca normar la DMA es el tema de la competencia, tomando en cuenta que en muchos casos esta no se basa en los méritos del competidor, sino en su capacidad para vetar el acceso de sus rivales al mercado o privilegiando la oferta propia frente a la ajena, desincentivando así la innovación. Ante este escenario, las empresas pequeñas se quedan con dos opciones: la quiebra o la adquisición por parte de una de las grandes, para sacarlas del mercado.

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Es por ello que Enrique Dans, profesor de las cátedras de Innovación y Tecnología en el IE University Business School, asegura que la DMA trata de devolver a la legislación antimonopolio al lugar en el que debe estar para preservar la competencia y la innovación.

“En el momento en que un competidor se siente perjudicado y estima que lo está siendo debido a una situación de desprotección, puede invocar la legislación y ver su caso estudiado por el regulador. Dado que todo lo que ocurre en la web queda recogido en algún fichero log, las pruebas pueden ser aportadas de manera relativamente sencilla. Regular estos mercados es, fundamentalmente, una cuestión de voluntad política”, acota. 

Agrega Ward que posiblemente la DMA no resolverá todos los problemas, pero sin duda tendrá un impacto en las prácticas de las gigantes tecnológicas, aportará claridad a los usuarios y simplificará la tarea de supervisión para los reguladores.

¿A quiénes aplica?

Aunque se ha dicho que la DMA está enfocada en las GAFAM, lo cierto es que su radio de acción es más amplio y el listado de empresas a las que afectará aún no es definitivo. En esencia, alcanza a todo proveedor de uno o varios servicios básicos de plataformas que sean designadas como guardianes de acceso (gatekeepers), de acuerdo con el procedimiento previsto en el reglamento.

En este sentido, son sujetos de la norma los servicios de intermediación online, motores de búsqueda, redes sociales, plataformas de intercambio de vídeos, servicios de comunicaciones interpersonales, sistemas operativos, navegadores, asistentes virtuales, servicios en la nube y servicios de publicidad online.

Sin embargo, no todos los prestadores de servicios básicos de plataforma están obligados a su cumplimiento, sino aquellas empresas que sean designadas como guardianes de acceso por la Comisión, que aplicará una serie de criterios para la determinación o no de esta condición. Entre los juicios cuantitativos tomados en cuenta para calificar a una empresa como guardián de acceso destacan:

1. Que haya tenido una facturación media en la UE de 7.500 millones de euros en los tres últimos ejercicios.
2. Que ostente una capitalización de mercado de 75.000 millones de euros en el último ejercicio fiscal.
3. Que cuente con 45 millones de usuarios finales mensuales activos.
4. Que tenga, al menos, 10.000 clientes corporativos anuales activos en la UE.
5. Debe, además, prestar el mismo servicio de plataforma en, al menos, tres estados miembros.

Todas las compañías que cumplan con estos previstos, deberán realizar, antes de 23 de junio de 2023, un análisis y completar el proceso de autodesignación como guardianes de acceso.

“Tras su designación, las compañías deberán llevar a cabo una serie de procedimientos y medidas para cumplir con todas las obligaciones previstas en el plazo de seis meses. Por ende, se prevé que la DMA adquiera verdadera efectividad en 2024”, acuña de la Vega.

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Quien no la debe, no la teme  

Es indudable que los grandes beneficiados de la DMA serán los usuarios profesionales y finales de las plataformas de los guardianes digitales, que contarán con una mayor igualdad y transparencia en el mercado digital, así como por el mayor poder de interoperabilidad que garantiza la normativa. 

Es por ello que desde el bufete Pérez-Llorca recomienda a sus clientes corporativos revisar en profundidad las prácticas que realizan, a fin de determinar en qué medida podrían quedar condicionadas por la DMA, tomando en cuenta que parte de un andamiaje legal con incidencia en varias materias.

“Lo que es absolutamente necesario es que toda empresa susceptible de ser gatekeeper inicie un proceso de adecuación a la DMA para encontrarse en condiciones de cumplirla tan pronto se encuentre plenamente en vigor, puesto que las sanciones serán muy cuantiosas”, señala de la Vega.

A su vez, Ward cree que es posible que las prohibiciones y obligaciones de la DMA tengan efectos no deseados para las grandes empresas y sus usuarios, pero recuerda que, en principio, no se incluye nada que restrinja la competencia entre las compañías o los servicios que pueden prestar; lo que significa que aquellas que cumplan lo establecido no tienen por qué temer consecuencia alguna.

“Que el regulador trate de proteger el funcionamiento del mercado es precisamente la esencia de su razón de ser. Si no lo hace, los consumidores terminan teniendo muchas menos opciones y, por tanto, pasan a estar más desprotegidos frente a posibles abusos”, añade el investigador Enrique Dans. 

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Obligaciones y prohibiciones

Percibida como un intento de adaptar la legislación antimonopolio a la era digital, la DMA busca poner orden en un sector donde la anarquía ha estado a la orden del día. Solo basta mencionar que Google, por mucho el mejor ejemplo de violación a las normas de competencia en suelo europeo, ha recibido multas por más de 8.000 millones de euros por parte de las autoridades del viejo continente, sin que por ello haya dejado de incurrir en sus prácticas de abuso de posición de dominio.

En un intento por contrarrestar esas violaciones y dar transparencia al mercado, la DMA impone una serie de obligaciones que incluyen:

En relación con cada uno de sus servicios básicos de plataforma:

• Obligación de consentimiento para el uso de datos personales.
• Prohibición de cláusulas de paridad.
• Prohibición de disposiciones “anti-steering”.
• Prohibición de restricciones de uso.
• Prohibición de impedir contactos con las autoridades.
• Prohibición de obligar a los usuarios empresariales a usar ciertos servicios accesorios.
• Prohibición de vinculación de los diferentes servicios básicos de plataforma.
• Obligación de asegurar la transparencia de precios en la intermediación publicitaria respecto a los anunciantes.
• Obligación de asegurar la transparencia de precios en la intermediación publicitaria respecto a los editores.
• Prohibición de uso de datos de usuarios empresariales para competir contra ellos.
• Obligación de permitir la desinstalación de aplicaciones y cambios en la configuración por defecto.
• Prohibición de restricciones de descarga de aplicaciones por canales alternativos.
• Prohibición de auto-preferencia en la clasificación.
• Prohibición de restricciones a cambiar (“switch”) entre y a suscribirse, a diferentes aplicaciones software o servicios a los que se accede utilizando el servicio básico de plataforma.
• Obligación de permitir la interoperabilidad con funciones de hardware y software.
• Obligación de asegurar la transparencia de los resultados en la intermediación publicitaria.
• Obligación de asegurar la portabilidad de los datos de los usuarios. 
• Obligación de dar a los usuarios empresariales acceso a los datos generados por estos o por sus usuarios finales.
• Obligación de dar a terceros buscadores con acceso a datos de búsqueda.
• Prohibición de aplicar condiciones de acceso menos favorables.
• Prohibición de introducir condiciones de resolución desproporcionadas o difíciles de ejecutar.

Las sanciones

Respecto a las sanciones, el despacho madrileño Garrigues recuerda en un informe que la DMA otorga a la Comisión Europea la facultad de imponer multas por el incumplimiento de lo establecido en la norma que podrían alcanzar el 10 % del volumen de negocios total anual mundial de la empresa infractora, pero puede ser del doble si se establece que la infracción es similar a otra cometida en relación con el mismo servicio básico durante los ocho años anteriores a la entrada en vigencia de la ley.

Además, establece que si un guardián de acceso ha incurrido en incumplimiento sistemático de las obligaciones impuestas por la DMA, podrán imponerse “remedios estructurales o de conducta proporcionados y necesarios para asegurar el cumplimiento de este reglamento”; es decir, nuevas sanciones pueden ser aplicadas de acuerdo la gravedad de la falta.